¿Qué es el deber de abstención?

Para garantizar las exigencias constitucionales de objetividad de la actuación administrativa y de imparcialidad del personal a su servicio, el artículo 23 LRJSP regula el denominado deber de abstención de una forma similar a las regulaciones contenidas en leyes anteriores.

A dicho deber de abstenerse de intervenir en el procedimiento correspondiente están obligadas las autoridades y personal al servicio de la Administración, sean funcionarios o se hallen vinculados con la Administración por otro tipo de relación jurídica, comunicándoselo a su inmediato superior jerárquico, para que este resuelva lo que proceda, cuando concurra alguno de los siguientes motivos: a) tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquel, así como ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado en el procedimiento; b) tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas en el procedimiento y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en él, así como compartir despacho profesional o estar asociado con estos para el asesoramiento, la representación o el mandato; c) tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior; d) haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate; y e) tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

Cuando las autoridades o funcionarios en quienes concurra alguno de los motivos a que se ha hecho referencia no se abstuvieran conforme es su deber, los órganos jerárquicamente superiores podrán ordenarles que se abstengan de intervenir.

En el caso de que no se abstuvieran voluntariamente o no acataran la orden dada por el superior jerárquico de no intervenir en el procedimiento, incurrirán en la responsabilidad que proceda conforme al régimen disciplinario que sea aplicable.

Sin embargo, la actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas en los que concurran motivos de abstención, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubiera incurrido, no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido, pues la invalidez de estos es siempre una consecuencia de que sean contarios a Derecho, por lo que si en su contenido no ha tenido influencia determinante la intervención de la autoridad o funcionario que debía haberse abstenido, no parece razonable que deba tacharse a dicho acto de inválido; algo que es claramente apreciable en el caso de que quien debiera haberse abstenido fuera un miembro de un órgano colegiado y, aun no habiéndolo hecho, su intervención en el acuerdo adoptado no hubiera sido determinante en relación con la decisión adoptada.